Como Perito informático forense judicial muchos empresarios nos preguntan por una cuestión de ámbito laboral. Si es legal o si se puede hacer grabación de actividad informática laboral de un empleado. Respecto a esta cuestión, hoy vamos a centrarnos en ella y aclarar lo que supone esto. Al mismo tiempo, veremos lo que dice la jurisprudencia y las leyes de nuestro país, junto con sentencias judiciales de este tema.
Un empresario puede hacer grabación de actividad informática laboral de un empleado
Siempre que se plantea una cuestión como una investigación en ámbito laboral, debemos recurrir a la jurisprudencia. Y en nuestro país existe alguna que otra sentencia que nos puede orientar ante esta cuestión. Antes, en el Tribunal de los Derechos Humanos de Estrasburgo, existía la premisa de la necesidad de un contrato. Es decir, si la empresa quería vigilar o rastrear la actividad laboral de un empleado en los soportes tecnológicos, habría que haber una petición. Esta tendría que estar firmada por ambas partes y en el escrito, se debería especificar las condiciones y las consecuencias.
Pues bien, con esto valdría el despido en caso que el trabajador, en vez de realizar su función, se pusiera durante toda la jornada a jugar al Pokémon. Sin embargo, actualmente esto no valdría, y menos con la jurisprudencia creada en Estrasburgo.
En este tribunal se creó la jurisprudencia Barbulescu, que trata de cómo controlar o vigilar estas actividades informáticas. Sin vulnerar derechos de los trabajadores o del propio individuo como el de la intimidad o la imagen de este. O la violación del derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia del empleado.
Esta resolución de sentencia fue a raíz del caso de Barbulescu contra Rumania. Donde se anuló el despido de un trabajador por parte de la empresa, ya que esta última alegaba que utilizaba los soportes informáticos para uso propio. En cambio, el Tribunal de Estrasburgo vio la vulneración de los derechos de este trabajador.
La conclusión fue que se tenia que hacer una revisión de las políticas de control y vigilancia. Por parte de la empresa, ya que existen unos requisitos mínimos para garantizar dichos derechos. Tanto para los empleados y los empresarios.
Consecuencias de esta sentencia realizada por el TDHE. Nuevos parámetros
Con esta sentencia, que sólo se hablaba de la monitorización de los ordenadores, se deja entrever, que el alto tribunal también se refiere a otros dispositivos. Lo mismo ocurre con las medidas de vigilancia tecnológica y la localización por el uso de los famosos GPS.
Ahora bien, al hacer un análisis pericial informático se tiene que tener en cuenta los siguientes puntos. Como esta sentencia ha sido dictada, nuestro derecho español debe acogerla ya que prima la jurisprudencia de la Unión Europea. Siempre y cuando esta ley no vaya en contra de algunas leyes españolas. Como no es el caso, se debe aplicar a nuestro ordenamiento. Así pues, un empresario tiene derecho a utilizar cualquier medio para usarlo en dichos controles. En cambio, este debe respetar lo puntos claves para que sea valido el despido por estas causas.
Uno de estas pautas es que el empleado debe ser avisado previamente, como se ha dicho desde hace tiempo, por sentencias de nuestro país. La autorización debe ser clara y coherente; donde se exponga la monitorización de la actividad laboral de los dispositivos. Este hecho ha sido avalado en sentencias de nuestro país como la del Tribunal Supremo 26-9-7. En caso contrario, si no es avisado, sobre el control que va haber en los sistemas informáticos, no valdría. Por muchas evidencias o pruebas que se hallara en su contra, el despido sería directamente nulo. Con lo que la empresa se vería a aceptarlo de nuevo y pagarle una indemnización.
Más puntos que exige el Tribunal de Estrasburgo para dar validez al control
De nuevo hay que mirar en la legislación; si en el convenio colectivo pone expresamente la existencia de dicho control, el empleado esta avisado. Aunque no existiera una autorización firmada por este, el Tribunal Constitucional de España, da por sentado que si debía saberlo. Y esto esta respaldado por la sentencia emitida en el año 2013, STC 170/2013.
Las demás premisas que se tienen que ver en las grabaciones de la actividad laboral, son la adecuación a la ley. Como el cumplimiento de los derechos fundamentales: proteger dos derechos importantes. Y esto son los recogidos en el artículo 18 de la Constitución. La intimidad y el secreto de las comunicaciones. Al mismo nivel, la vigilancia debe respetar a su vez, con el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora Jurisdicción Social.
Con todo esto, un perito informático forense judicial podrá hacer su análisis y obtener las evidencias. Sin que la empresa pueda tener algún temor a unas consecuencias legales. Si usted tiene una empresa y quiere hacer un control sobre los sistemas informáticos, hágase estas preguntas. Como si sus trabajadores han sido informados sobre dicho control. Que sepa que usted puede tomar medidas para supervisión de su correspondencia. Como las conexiones on-line, o seguimiento en línea del trabajo diario.
Medidas proporcionales: no un control completo de todas las horas del empleado
Una cosa hay que dejar muy clara: no se puede hacer una vigilancia exhaustiva. Primero por que entraría en contradicción con los derechos fundamentales, descritos más arriba. Es como si queremos poner una cámara oculta en un centro y siempre se esta apuntando a una zona. Si existe una persona vigilando esa cámara, esta hostigando al empleado de esa zona.
Aparte de esto, el empleador debe presentar argumentos de peso y legítimos del porque esa vigilancia. Como el porque del acceso al contenido del sistema informático y su control con sus comunicaciones. Otra pauta es que el tribunal verá si existía otra forma para hacer ese control sin utilizar estos medios informáticos. Si resulta que se podía descubrir y obtener evidencias de otra forma, el magistrado puede ir a favor del trabajador.
Es fundamental expresar en los tribunales que estas medidas adoptadas o tomadas son proporcionales. La grabación completa de todas las acciones laborales de un trabajador, será considerado como algo desproporcionado o como un hostigamiento. Siendo algo intrusista para los derechos del trabajador. La prueba obtenida no será válida ni legal, considerando la decisión de la empresa abusiva.
Al monitorizar lo que hace los empleados, es necesario que lo haga un experto profesional. Es decir, debe ser los peritos informáticos quienes deben hacer todo este trabajo. Ya que ellos, podrán supervisar y recoger evidencias digitales para llevarlas de forma correcta a los tribunales.
Peritos judiciales para ratificar el despido del trabajador y su informe legal
El perito informático junto con el abogado de la empresa, determinarán juntos como es y va a ser el alcance técnico a utilizar. Justificando los puntos anteriores descritos, y dejando claro la proporcionalidad de estos hechos. De esta forma, si se decide hacer un despido, no se temerá que el tribunal lo valore como algo ilegal y lo anule.
Además de esto, se debe saber que los correos electrónicos se pueden leer siempre que estén abiertos. Si los mails no están abiertos y siguen sin haberlos abierto el trabajador, la empresa no puede verlos. En cuanto a los correos que han sido abiertos, se debe aplicar lo que se llama búsqueda ciega. Se usa una palabra clave de forma que cualquier documento o correo que la lleve, será el candidato para revisarlo.
Se puede hacer grabación de actividad informática laboral proporcionada. Nunca se puede abrir o revisar correos electrónicos personales. Da igual que estén abiertos o cerrados estos; es decir, si los ha leído o no el trabajador. La jurisprudencia en este respeto es tajante: se violaría el derecho a la intimidad del empleado. Es necesario y fundamental que todo este procedimiento lo haga conjuntamente un perito y un notario. Dos profesionales que pueden dar fe de la legalidad y validez.
