Un hecho que provoque daños o pérdidas puede afectar a una persona o una empresa en el ámbito económico. Existen dos tipos de situaciones: el daño emergente y el lucro cesante. Conocer bien los conceptos y tener claras sus diferencias puede ayudar a reducir su impacto y las pérdidas. Por esta razón, a continuación explicamos qué es daño emergente y qué es el lucro cesante, y lo que ambos implican.
¿Qué es daño emergente?
El daño emergente se refiere a una pérdida o daño que efectivamente ha ocurrido como resultado de una acción o situación específica y cuantificable. Y que puede comprobarse a través de alguna documentación, testigos u otra evidencia, que nosotros como peritos informáticos de WhatsApp somos capaces de obtener.
Un daño emergente es el coste económico generado por el incumplimiento de un contrato, de actos ilícitos o de daños causados por un producto defectuoso.
¿Qué es lucro cesante?
El lucro cesante es un tipo de daño al patrimonio, en el que se genera una pérdida o se deja de percibir una ganancia a consecuencia de un evento, que puede ser por el incumplimiento de contrato, un acto ilícito o por daños provocados a los bienes o el patrimonio de la persona afectada.
El lucro cesante se refiere a un daño futuro, no confirmado y difícil de cuantificar.
Diferencias clave entre daño emergente y lucro cesante
La principal diferencia entre daño emergente y lucro cesante, es que el primero se refiere a la pérdida de patrimonio, mientras que el segundo está relacionado con ganancias que se dejan de percibir producto de un daño, siniestro o situación.
El daño emergente es real y cuantificable, y el lucro cesante es una suposición de lo que hubiese ocurrido si no hubiera sucedido el hecho. Y esta razón hace que el lucro cesante sea un evento más difícil de comprobar y de calcular que el daño emergente.
La informática forense puede resultar útil en casos de lucro cesante.
| Aspecto | Daño emergente | Lucro cesante |
|---|---|---|
| Qué es | Es la pérdida tangible, real y cuantificable. | Es la ganancia futura que se deja de percibir a causa de una pérdida o daño. |
| Prueba | Puede ser comprobado por medio de facturas, recibos, presupuestos, contratos de servicios, transacciones. | Se realizan proyecciones y comparativas basadas en ingresos del período anterior, misma fecha, días, de años anteriores. |
| Dificultad de acreditación | Baja o media. La pérdida existe, es real y se tienen las pruebas. El perito informático no tiene que demostrar el daño, solo debe confirmar que ese gasto era necesario. | Su dificultad de acreditación es alta y compleja, ya que se basa en el supuesto de la ganancia obtenida si no hubiese ocurrido el hecho. |
| Ejemplo típico | Reparación de un sistema hackeado o ciberataques, incendios, inundaciones, etc. | Pérdida en ventas en línea por caída de la web o problemas con el servidor. |
Aspectos legales del daño emergente y lucro cesante
Marco jurídico aplicable
Dentro del Código Civil se contempla que el valor de la pérdida es el daño emergente, mientras que la ganancia que se ha dejado de percibir es el lucro cesante.
En el artículo 1106 del Código Civil español está establecido lo relacionado con los daños patrimoniales, tanto daño emergente como lucro cesante, estableciendo indemnizaciones y perjuicios. El artículo 1107, por su parte, delimita qué daños son indemnizables, según si el incumplimiento fue de buena fe o con dolo.
Jurisprudencia
De acuerdo a sentencias de los tribunales españoles, existen algunos criterios que se han comenzado a aplicar. Por ejemplo, en la sentencia STS (Sala de lo Civil) de 28 de junio de 2012, se declaró que para que el lucro cesante sea indemnizable debe haber una evaluación que sirva para comprobar que se ha dejado de obtener una ganancia concreta.
Daño emergente y lucro cesante en peritajes informáticos
Un ciberataque puede implicar daño emergente, como coste de recuperación de sistemas, contratación de forense, restauración de backups, sustitución de equipos comprometidos. Mientras que debido a un ransomware o caída de e-commerce se puede calcular el lucro cesante por ventas no realizadas mientras la web o el sistema estuvo caído, y cómo un perito informático cuantifica esa pérdida con logs, analíticas y comparativas de tráfico/ventas de periodos anteriores.
En estos casos, el peritaje informático es la herramienta técnica y legal para determinar, cuantificar y demostrar el hecho ante un juzgado.
Por tal razón, la participación del perito informático es crucial, debido a que son los especialistas en servicios de auditoría de seguridad, phishing/estafas bancarias y análisis forense.
Las pruebas que deben sustentar el informe de peritaje informático, en caso de daño emergente, son: los costes de recuperación de datos, sustitución de equipos, horas extras del personal, restauración de sistemas, pérdidas de licencia, contratación del perito forense, etc.
En el caso del lucro cesante, el perito debe demostrar el origen del incidente y, conjuntamente con un perito contable, cuantificar la pérdida. Esto se presenta en casos de la caída del servicio de conexión en una plataforma de e-commerce; robo de bases de datos, algoritmos o ransomware.
¿Cuándo se indemniza el daño emergente y el lucro cesante?
Métodos para evaluar el daño emergente
- Comprobación de los gastos que la víctima ha tenido que realizar, por causa del daño, a través de recibos, facturas, etc.
- Si el daño está relacionado con la pérdida de una propiedad o inmueble, se puede determinar el valor de la pérdida mediante la tasación de la propiedad.
- En el caso de ingresos perdidos, se puede realizar una proyección de acuerdo a los ingresos pasados recibidos durante un período de tiempo similar, para poder calcular el monto perdido.
Cálculo y evaluación del lucro cesante
Formas de establecer el lucro cesante:
- La pérdida de ingresos, se puede determinar comparando los ingresos obtenidos en periodos similares anteriores.
- Calcular los gastos fijos a los que igual se debe hacer frente a pesar de no estar realizando las actividades normales de la compañía.
- Determinar cuál es el beneficio neto producto de las operaciones habituales de la empresa.
- Calcular el beneficio bruto promedio que se obtuvo en un período anterior y cotejarlo con la ganancia bruta que se hubiera obtenido si no hubiese ocurrido el hecho que provocó el lucro cesante.
Impacto económico
El daño emergente implica para las personas un gasto que surge al tener que cubrir las pérdidas por daños, estos pueden ser pagos por atención médica en caso de accidentes, o reparaciones de un inmueble o vehículos, entre otros. En el caso de las empresas, puede significar un aumento en los costes, que tendrán un impacto negativo en las ganancias.
Por su parte, el lucro cesante para un trabajador puede suponer la pérdida de ingresos por salarios, propinas, en caso de incapacidad, que afectarán directamente su situación económica. Y para las compañías, puede haber pérdida en las ventas y un impacto en la rentabilidad.
Ejemplos prácticos de daño emergente y lucro cesante
Para entender un poco mejor los conceptos planteados antes, podemos revisar estos casos prácticos.
Daño emergente
- Accidente de tráfico: Cuando ocurre un accidente de tráfico, tanto las personas como el vehículo involucrado pueden verse afectados. En esta situación, el daño emergente está asociado con los gastos que implica la reparación del vehículo y los gastos médicos, como hospitalización, medicamentos o en caso de lesiones más graves, cirugías o incluso tratamientos a largo plazo.
- Incendio en un local comercial: Si se produce un incendio en un local comercial, además de los gastos que implica extinguir el incendio, el inmueble también va a requerir de reparaciones y reposición de bienes y mobiliario, de modo que pueda volver a funcionar como antes del daño emergente.
- Demanda judicial infundada: Enfrentar una demanda judicial, aunque esta no tenga ningún fundamento, igual significa que se debe contratar un abogado para la defensa y esto significa pagar sus honorarios profesionales. Es posible que se requiera contratar los servicios de un perito informático para el juicio.
Lucro cesante
- Retraso en la entrega de un producto: Una empresa que requiere de un producto como materia prima para elaborar el producto final, pero no lo recibe a tiempo y no puede producir los pedidos que ya tenía comprometidos. Puede tener como consecuencia cancelación de pedidos y pérdida en las ventas.
- Cancelación de un evento: Una empresa que ha organizado un concierto con un gran aforo, pero por motivos ajenos a la empresa se suspende. La compañía organizadora tendrá que asumir pérdida de ingresos por entradas y otros aspectos de la organización, como alquiler del local, personal contratado, artistas, etc.; así como, la inversión que había realizado para el patrocinio y la publicidad.
- Lesión personal que impide trabajar: Un empleado que se encuentra incapacitado por alguna lesión, dejará de percibir su salario, propinas u otros ingresos producto de su trabajo. Lo cual afectará su capacidad para cubrir sus gastos personales y familiares durante el tiempo que esté cesante.
Conclusiones y recomendaciones
En el día a día, como trabajadores o como empresas, estamos propensos a que nos ocurra un daño emergente o un lucro cesante. Ante esta situación, es esencial identificar lo antes posible la causa, diferenciarlos y cuál ha sido el alcance.
Evaluar los daños y tener a mano toda la documentación necesaria, puede ayudar a realizar cálculos más precisos de los daños. En caso de que desconozca cómo proceder, es recomendable buscar ayuda profesional o asesoramiento legal.
Preguntas frecuentes
¿Se pueden reclamar daños emergentes y lucro cesante a la vez?
Sí, se pueden reclamar simultáneamente y es muy común; está establecido en el art. 1106 del Código Civil español.
¿Qué pruebas necesito para reclamar lucro cesante tras un ciberataque?
Necesitas el informe pericial elaborado por un perito informático, la denuncia formal ante las autoridades, el informe contable, donde se cuantifica la pérdida, y los registros históricos de las operaciones de la empresa.
¿Un perito informático puede certificar el lucro cesante de una empresa?
No, el perito informático no tiene competencia legal, ni conocimientos técnicos financieros para certificar el lucro cesante; su trabajo es obtener y analizar las pruebas del hecho en el ámbito tecnológico.
